担保物未处置，债权人参与分配保证人财产的若干问题
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作者丨许建添 高级合伙人，业务方向为金融诉讼与仲裁
单位 | 申骏律师事务所（上海/北京/深圳）
微信丨xujiantian
实践中，经常会遇到同一债权上物的担保（物保）和人的担保（人保）并存的情况，由此产生的争议不少，比如在物保与人保并存时，如果担保物尚未处置，债权人如何参与分配保证人财产？本文结合实践，整理若干问题，以供参考。本文的探讨有几个前提，一是担保物尚未处置变现，二是保证人的担保方式为连带责任保证，三是保证人为公民或者其他组织（文中另有说明的除外），四是保证人的财产不足以清偿其全部债务。
一、担保物未处置，债权人是否具有参与分配保证人财产的资格
若担保物未处置，债权人是否具有参与分配保证人财产的资格（仅程序上有权参与分配，而非确定实体上的分配份额），实践中存在争议。
（一）认为物保债权人具有参与分配资格
重庆市巴南区人民法院在执行申请执行人黄莹与被执行人黄任华民间借贷纠纷一案中，该院以利害关系人重庆融远融资担保有限公司（简称“融远公司”）另有抵押物未处置完为由未将其债权纳入保证人财产变现款的分配，融远公司对该执行行为不服而提出异议。该院审查后作出（2018）渝0113执异73号执行裁定，支持了融远公司异议，认为：“执行机构应当充分保障执行债权人参与分配的程序性权利，依法启动分配程序，制作并送达分配方案，从而保障执行债权人对分配方案有异议时，通过分配方案异议或分配方案异议之诉进行救济的权利。”
浙江省嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉执分终字第1号中国建设银行股份有限公司嘉兴分行与黄家培二审民事判决认为：“原审判决以建行嘉兴分行享有不确定是否能够实现及何时能实现的抵押权和本案受偿比例较低为由，未支持建行嘉兴分本参与分配的诉求，不当地剥夺了建行嘉兴分行作为一般债权人平等参与分配的权利，应予纠正。”
（二）认为物保债权人不具有参与分配资格
江苏省常州市中级人民法院（2015）常执复字第11号常州市武进区惠丰农村小额贷款股份有限公司与常州市华利龙棉业制品厂、常州虹虹纺织印染有限公司等申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定认为：“浦发银行在抵押物未处置完毕前即提出参与分配其他案件中的执行款，造成参与分配的请求金额不确定，而且在有最高额抵押的情况下，要求分配其他案件的执行款亦是对其他权利人权利实现的不当干扰。因此，本院认为浦发银行的复议理由不充分，本院不予支持。”
（三）笔者观点
笔者认为，物保债权人是否具有参与分配保证人财产的资格，即物保债权人的债权能否被纳入参与分配程序，这是程序上的问题，应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，简称“《民诉法解释》”）第508条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号，简称“《执行工作规定》”）第88条、第90条及第95条等相关规定进行判断。而参与分配程序启动之后物保债权人最终实际能分配到多少金额，是实体上的问题。
二、有物保的债权人参与分配保证人财产必须取得生效执行依据
债权人虽然有物的担保，但对保证人享有的债权仅为一般债权。根据《民诉法解释》第508条之规定，被执行人为公民或者其他组织的，被执行人的其他已经取得执行依据的普通债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。这里的“执行依据”是指已经生效的裁决或其他可以据以执行的生效法律文书，未生效的法律文书不包括在内。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第五百零八条 被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。
对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。
《执行工作规定》第90条、第93条与《民诉法解释》第508条之规定类似。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》
90． 被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。
93． 对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。
可见，如果债权人享有物保但其债权尚未取得生效执行依据，则不能就保证人的财产申请参与分配。但对被执行的保证人的财产有优先受偿权的债权人，即使未取得或所取得的判决或其他裁决尚未生效，仍然可以参与分配。另外，虽然《民诉法解释》第508条及《执行工作规定》第90条规定的是被执行人为公民或其他组织的情形，但是《执行工作规定》第96条规定，当被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照该规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。故，笔者认为若被执行的保证人为企业法人的，有物保的债权人申请参与分配也必须取得生效执行依据。
三、有物保的债权人参与分配保证人财产必须符合债权实现顺序
有物保的债权人参与分配保证人财产，必然涉及的一个问题是债权实现顺序问题，即债权人应当先就物保实现债权，还是有权直接就人保实现债权。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
根据《物权法》第176条之规定，对于实现债权时物保和人保的受偿顺序以及有物保的债权人能否参与分配保证人财产，可从以下三种情形的具体把握：
第一种情形，若当事人对实现担保物权的顺序有明确约定的情形，即应优先按照该类约定进行处理。实践中，银行等金融机构一般都会在相关担保合同中约定对既有物保（尤其是债务人提供的物保）又有人保的情况下，赋予金融机构要求任一担保人承担责任的权利（但实践中约定文字可能存在一定差异），此时有物保的债权人有权直接申请参与分配保证人财产。
第二种情形，在当事人对实现担保物权的顺序没有约定或者约定不明确时，应先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任。此时，有物保的债权人不能直接申请参与分配保证人财产。
第三种情形，仍以当事人对实现担保物权的顺序没有约定或者约定不明确为前提，在物保系债务人以外的第三人所提供时，债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。此时，有物保的债权人有权直接申请参与分配保证人财产。
四、若尚未取得生效执行依据，有物保的债权人能否对被执行的保证人的财产以预留份额的方式参与分配
如前所述，有物保的债权人对保证人享有的仅为一般债权，若其尚未取得生效执行依据，不能就保证人的财产申请参与分配。但是，《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》（法释〔2016〕6号，简称“《批复》”）第三点规定：“……优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。”
按照上述规定，虽然有物保的债权人对保证人享有的一般债权尚未经生效法律文书确认，但若人民法院根据有物保的债权人之申请已经对保证人的财产采取首先查封措施，则优先债权法院接受首先查封法院移送财产并处分后，在分配过程中应先满足优先债权，然后应当对首封债权即有物保的债权人预留相应份额。
五、有物保的债权人申请参与分配保证人的财产，是否需要举证证明保证人的财产不能清偿全部债权
《民诉法解释》第508条规定参与分配的条件之一为“被执行人的财产不能清偿所有债权”，《执行工作规定》第90条规定的条件之一为“无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的”，且《民诉法解释》第509条规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。”那么，有物保的债权人申请参与分配保证人的财产，是否需要举证证明保证人的财产不能清偿全部债权？
笔者认为，从上述司法解释的条文字面看，参与分配申请书只需写明不能清偿所有债权的事实理由，并不要求提供相应证据予以证明。
某地区法院《执行工作有关问题解答》认为：“参与分配申请人提供证据证明其债权未能足额受偿的，执行法院经形式审查后可推定为被执行人的财产不能清偿所有债权。”
《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（下册，人民法院出版社出版，第1342~1343页）中关于《民诉法解释》第508条“审判实践中应当注意的问题”中指出：
“应该从宽把握‘被执行人的财产不能清偿所有债权’要求，保障普通债权人申请参与分配的权利。规定参与分配制度的目的，在于保障被执行人不具备破产资格情形下债权的平等受偿。实践中有的法院严格要求债权人必须证明被执行人的财产不能清偿所有债权，这不符合参与分配制度的目的。”
在关于第509条的“审判实践中应当注意的问题”中又强调：
“执行实践中应注意，审查参与分配申请时，不应苛求申请执行人必须证明被执行人不能清偿所有债务，或给参与分配申请设置过多障碍，以切实实现参与分配制度平等保护债权的的立法目的。”
最高人民法院在其作出的（2017）最高法执监325号李郭崇与贺醒民、张治国、胡蓉案民间借贷纠纷执行审查类执行裁定中认为：
“根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第509条第一款的规定，申请人申请参与分配，只需提交申请书，写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的相关事实、理由，并附有执行依据，并未要求由申请人承担被执行人不能清偿所有债权的证明责任。而且从实际情况来看，由申请人承担严格的证明责任并不现实。实践中，只要申请人一方提供相关材料，符合一定要件后就应予以认可，至于被执行人的财产是否满足不能清偿所有债权的条件，应由执行法院来审查，并且执行法院对此也应从宽把握。只要确定现有财产已经不能清偿所有债权的，就应同意申请人参与分配。”
值得特别指出的是，债权人申请参与分配不需要就债务人财产不能清偿所有债权举证，但在执行分配方案异议之诉中，对分配方案有异议的债权人应当就其享有足以变更分配顺序、分配份额的实体权利主张承担举证责任。
六、有物保的债权人参与分配保证人财产，应如何确定参与分配的债权金额
在法院认定有物保的债权人具有参与分配保证人财产资格的情况下，由于担保物尚未处置，应如何确定有物保的债权人参与分配的债权金额，并无任何法律或司法解释规定，实践中亦存在较大争议。经检索公开案例，实践中相关案例并不多，但部分案例中的方案值得参考。
（一）待抵押物可执行，从抵押物变现价值中优先受偿，多退少补
浙江省嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉执分终字第1号中国建设银行股份有限公司嘉兴分行与黄家培二审民事判决认为：
“若抵押物可以执行，则建行嘉兴分行的债权应从抵押物的变现价值中优先受偿，不足部分才可参与被执行人其他财产的分配。故若将来该抵押物能够执行，且变现价值大于建行嘉兴分行的全部债权，则其债权应优先从抵押物变现价值中受偿，其以全部债权参与本案分配得到的款项应退回秀洲区人民法院，由该院依黄家培和朱云平未受清偿的债权数额按比例分配；若抵押物变现价值小于建行嘉兴分行的全部债权，建行嘉兴分行亦应优先从该抵押物变现价值中受偿，未受清偿部分才可参与本案的分配，因此现在其以全部债权参与本案分配而分得的款项亦应退回秀洲区人民法院，由该院根据建行嘉兴分行未实现的债权额和黄家培、朱云平的债权额重新按比例作出分配，实践中可采用多退少补的方法。具体分配方案应由秀洲区人民法院执行部门依法重新作出。”
该方案采取多退少补的方式，看似合理，但笔者认为实践中不具有可操作性。抵押物何时能处置变现、抵押物变现价值多少，在参与分配保证人财产时，均处于不确定状态，并且这种不确定状态要持续至抵押物处置变现。这意味着保证人的其他普通债权人最终能获得分配的金额以及尚未获得清偿的金额处于不确定状态，是否需要继续追偿及如何追偿其他债务人亦难以确定，并且如何参与分配其他债务人的财产亦无法确定。若将来抵押物处置变现，抵押债权人向法院退还参与分配的款项，人民法院还需要重新分配，并再次影响保证人的其他债权人的债权。因此，该方案使法院的执行案件、各保证人的债权人的债权可能长期处于不确定状态，造成“案结事未了”，还会间接影响到其他案件的执行，笔者认为不具有可操作性。
（二）参与分配的债权金额应扣除抵押物价款
温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初3508号原告招商银行股份有限公司温州鹿城支行与被告李天舒执行分配方案异议之诉一审民事判决认为：
“鹿城招商银行的贷款既有物的担保又有人的担保，为体现法律的公平、公正原则，维护其他债权人的合法利益，鹿城招商银行参与分配的金额应在借款总额中扣除已领取的抵押物拍卖后的分配款和未处置的抵押物的价款，未处置的抵押物的价款应按《最高额抵押合同》约定的最高额抵押金额为限。”
类似案例还有温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初1652号原告中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司与被告福建格利尔印染有限公司等执行分配方案异议之诉案一审民事判决、张家港市人民法院（2017）苏0582民初11016号原告中国工商银行股份有限公司张家港分行与被告黄月良、何才荣、谭成武执行异议之诉案一审民事判决。
笔者认为，该方案直接扣除抵押登记的金额，简便且易于操作。一是保证了物保债权人参与分配保证人财产的权利，二是兼顾了保证人的其他债权人的权利，三是可以做到“案结事了”，提高执行程序的稳定性。但是该种方案在实践中也存在问题。实践中，抵押合同约定的抵押担保金额或最高额抵押金额一般即为主债权的金额，债权金额扣除抵押担保金额后，物保债权人可参与分配的金额可能所剩无几，等于物保债权人无法参与分配保证人财产，相当于免除了保证人的担保责任。
（三）有物保的债权人以其所有债权金额按普通债权参与分配保证人财产
瑞安市人民法院（2016）浙0381民初06063号原告李成凡与被告中国农业银行股份有限公司杭州下沙支行、第三人蔡君杰、翁海英、陈子宜、何金海、浙江瑞安农村商业银行股份有限公司安阳支行、华峰资产管理有限公司执行分配方案异议之诉一案中，原告李成凡向法院提出诉讼请求，要求确认中国农业银行股份有限公司杭州下沙支行参与分配计算的金额作为预留，待该笔债权抵押物拍卖、变卖后结算应支付金额。法院经审理后认为：
“下沙农行作为抵押权人，在执行过程中，积极主张抵押权利，包括申请对抵押物采取拍卖、变卖措施等，现因市场原因，抵押物经过三次拍卖及二次变卖程序未能处置变现，导致其债权不能及时回收。作为抵押权人，同时也是债权人，在这种情况下，对于被执行人名下的其他执行财产参与分配，不违反法律规定，原告主张和到庭第三人同意分配款先行提留，待抵押物变现后视情况再行分配，是对抵押债权的滞后保护，会造成权利保护的不平等，被告下沙农行要求驳回的辩解，本院予以采纳。”
在该案中，法院未支持原告提出的抵押债权参与分配款应当先行提留待抵押物处置后再分配的诉请，即支持抵押债权人在抵押物未处置变现的情况下以普通债权人身份参与分配被执行人的其他财产。笔者认为，该方案完全将保证担保债权作为普通债权进行参与分配，符合连带责任保证担保的性质，也符合债权人设立物保与人保的目的或初衷。笔者倾向于赞同该方案。
七、物保债权人应如何最大化维护自身合法权益
（一）完善保证合同条款
为使物保债权人有权申请参与分配保证人的财产，保证合同不仅应明确保证人的担保方式为连带责任保证，更重要的是完善物保与人保并存时债权人实现担保物权的顺序。对此，笔者曾结合案例整理了《银行担保债权实现顺序条款范例》（点击可查阅）一文，其中的条款可供参考。
（二）应尽早查封保证人的财产
财产保全对债权人来说非常重要，笔者亦曾经撰写《催收那些事儿丨查封、扣押、冻结财产的先后顺序对商业银行实现债权之影响》（点击可查阅）一文。从债权人参与分配保证人财产的角度而言，尽早查封保证人的财产重要性体现在以下两方面：
一方面，如前文第四部分所述，若物保债权人对保证人的财产首先采取了查封措施，即使物保债权人尚未取得生效执行依据，其亦有可能对被执行的保证人的财产以预留份额的方式参与分配。
另一方面，若保证人为企业法人且未破产的，对于普通债权应按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。因此，若能早日查封，则物保债权人参与分配保证人财产的机会更多。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第五百一十六条 当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
（三）应尽早获得生效执行依据
无论被执行的保证人是为公民或者其他组织，还是企业法人，物保债权人申请参与分配保证人财产的重要前提是具有生效执行依据（其为首封债权人除外）。因此，物保债权人应尽早获得生效执行依据，以确保具有申请参与分配保证人财产的资格。
（四）关注保证人财产处置情况，及时申请参与分配
物保债权人虽然有物的担保，但实践中经常遇到保证人的财产比担保物先行处置的情况，因此物保债权人应当关注保证人财产的处置情况，尽早向保证人财产的执行法院申请参与分配。应当注意的是，虽然根据《民诉法解释》第508条第1款的规定，有生效执行依据的物保债权人可以直接向保证人财产的执行法院申请参与分配，但是实践中仍然有许多法院认为应当按照《执行工作规定》第92条之规定，债权人申请参与分配应通过其原申请执行的法院提出。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》
92． 债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。
此外，若物保债权人申请参与分配保证人的财产而其债权未被纳入参与分配的，或者虽被纳入参与分配但对分配方案有异议的，可向法院提出执行异议。
综上所述，物保与人保并存的情况下，若担保物未处置，债权人是否具有参与分配保证人财产的资格以及如何分配，实践中还有一定争议，各法院的处理办法也不尽相同。物保债权人为确保能够参与分配保证人的财产，应提前做好一定准备工作。